Muitas das possíveis formas de um plano de saúde negar um procedimento cirúrgico ou um tratamento, a falta do cumprimento da carência é uma das principais. Muitos planos estipulam uma carência superior àquela prevista em lei, o que é uma ilegalidade.

A carência é uma determinação contratual, no qual exige-se que o contratante espera um determinado período após a contratação ou ser inscrito em um plano de saúde para que possa realizar algum tipo de tratamento ou procedimento. A carência dos planos de saúde está prevista em lei, no qual, o plano de saúde só pode estabelecê-las, de forma diferente, em casos individualizados e diversos daqueles que está previsto na lei.

A lei de planos de saúde, nº 9.656/98, estabelece que os planos de saúde só podem estabelecer uma carência no máximo de:

Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

V – Quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

De tal forma, o prazo máximo é de 300 dias, para partos, e nos demais casos, 180 dias, exceto os prazos de urgência e emergência que é de 24 horas, a partir da assinatura do plano de saúde. Cabe ressaltar que todas essas carências terão de ser contadas a partir da assinatura do contrato de prestação de serviço e se interrompe a carência em casos de inadimplemento. Vale esclarecer que essa interrupção do prazo só pode acontecer em casos de que o segurado principal deixe de efetuar o pagamento, por 3 meses.

Em diversos casos, sendo o principal, cirurgias bariátricas, os planos de saúde estipulam um prazo de carência de 2 anos, o que é totalmente ilegal, conforme previsto em lei. O intuito de tal previsão contratual, claramente, é a redução de custos, visto que não há nenhum critério legal e objetivo para a criação de uma restrição tão grande. Ressalto também, que eles usam do argumento, através da informação do peso e da altura em uma ficha cadastral, que a pessoa está com sobrepeso, no qual são dados totalmente imprecisos, visto índice de massa corpórea elevado pode ser um indicador, no qual se faz necessário uma maior investigação.

O Supremo Tribunal de Justiça entendeu que o objetivo do contrato de seguro saúde e/ou de plano de saúde é a promoção da saúde dos assegurados, não podendo as operadoras/ seguradoras estipularem fatores que impeça ou impossibilite o acesso a saúde.

O plano de saúde tem o direito de efetuar, antes da sua contratação, uma perícia médica contratual, no qual verificará a existência de doenças pré-existentes, no qual poderá estabelecer um prazo de carência maior ou até mesmo excluí-la do rol de procedimentos e eventos contratual. Mas ocorre que muitas das vezes não é realizado tal procedimento, impossibilitando o plano de saúde de negar o atendimento do paciente. A lei dos planos de saúde prevê que:

Art. 11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Parágrafo único. É vedada a suspensão da assistência à saúde do consumidor ou beneficiário, titular ou dependente, até a prova de que trata o caput, na forma da regulamentação a ser editada pela ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Portanto, o plano de saúde tem mecanismos, através da declaração de saúde e a perícia médica pré-contratual, para estabelecer o prazo de 2 anos, conforme é previsto na lei, somente em casos de doença preexistente. Ressalto que só é permitido o uso do aludido período de carência de 24 meses, somente em casos de doenças preexistentes, no qual o plano de saúde tem o dever de comprovar a sua existência. E tal comprovação deve ser feita através de um médico, por meio da perícia médica pré-contratual, baseadas em vidências medicas, indicadas por exames e diagnósticos, o que as empresas não fazem.

De tal forma, o prazo de carência de 24 meses se torna ilegal, sem que haja o devido procedimento administrativo, previsto em diretrizes e normativas da Agência Reguladora de Saúde, ANS, porque configura ilegalidade por falta dos devidos pressupostos regulamentários. Além disso, o ônus de comprovar que o paciente tinha ciência da doença anteriormente é do plano de saúde, por isso, é imprescindível a sua ciência, por meio da perícia médica, devido o direito informacional do paciente e do consumidor.