No noticiário vemos, por diversas vezes, casos envolvendo erro médico, em que algumas reportagens já tratam como crime, em primeiro momento, sem que haja uma investigação sobre o caso. Mas nem todo erro médico é considerado crime, porque a responsabilidade criminal tem critérios diversos da responsabilização cível. 

A código penal adotou teorias e requisitos bem específicos para que haja a responsabilização criminal daquele que causou o dano. Tal lei determinou espécies de crimes, que são aplicáveis em caso de erro médico: os culposos e os dolosos. Os dolosos são aqueles que tem o investigado a intenção de atingir o resultado, teve a intenção de matar ou de lesionar. Caso seja constatado que houve o dolo na ação do médico que causou algum tipo de lesão ou morte do seu paciente, haverá a responsabilização do profissional de saúde criminalmente. 

Há também, outra forma de responsabilização, o chamado dolo eventual. Nessa modalidade, o profissional agiu com tanta imprudência ou negligência que ele assumiu um risco muito grande, evitável e contornável, no qual, para qualquer pessoa, se assumiu o risco de matar. Um bom exemplo, bastante usados na cadeira das faculdades, o motorista de um carro que dirige em alta velocidade e atropela, acidentalmente, uma pessoa.

Um exemplo, já dentro do direito médico, o médico inicia uma cirurgia sem equipe cooperadora, sendo ela eletiva, colocando em risco o paciente a danos severos. Se este dano vier, com o resultado morte, o médico será responsabilizado, na esfera criminal, pelo crime de homicídio por dolo eventual decorrido de um erro médico. 

Nos casos de crimes dolosos ou por dolo eventual, o médico será responsabilizado, na esfera criminal, certamente. 

Já nos crimes culposos verificará se aquele profissional não agiu com todos os cuidados devidos, havendo imperícia, imprudência e negligência. A lei prevê que um crime só poderá ser considerado culposo caso exista previsão expressa no crime. Portanto a regra, no direito penal é os crimes dolosos, sendo a exceção, os crimes culposos. 

Mas, existem dois tipos de crimes contra a integridade física e contra a vida, que tem a modalidade culposa e são os crimes de lesão corporal e de homicídio culposo, totalmente aplicáveis em caso de erro médico. Tais crimes, se ficar comprovado que o agente, ou seja, o profissional da área da saúde, agiu sem cuidado como deveria, poderá ser responsabilizado por lesão corporal ou homicídio, ambos na modalidade culposa. 

A avaliação no direito penal sobre a intenção da ação e do resultado é de suma importância para verificar se o crime foi ou não culposo, porque na culpa penal avalia a ação, a intenção da ação e o resultado. Um exemplo didático bastante usado nas faculdades é: duas crianças estavam jogando bola na rua, um chuta a bola, sem qualquer intenção, acerta a vidraça da casa, e o outro, chuta a bola, intencionalmente, planejando, mirando e chutando, na vidraça de uma vizinha, quebrando assim o vidro da sua casa. 

Neste exemplo, o primeiro menino foi apenas imprudente, só queria chutar a bola, sem nenhuma intenção de quebrar a vidraça. Por isso, sua ação é considerada culposa. Já a do outro menino, há o dolo na ação do mesmo.

Diante desse panorama, no direito civil, em muitas das vezes, não haverá a avaliação da conduta do agente, visto que existe a responsabilidade civil objetiva. Na avaliação da responsabilidade civil objetiva, a ação pouco importa, visto que não avaliará se houve ou não imperícia, imprudência ou negligência. Se aquele agente fez uma determinada ação e com ela houve o resultado negativo, indesejado e mal sucedido, haverá o dever de indenizar. 

A responsabilidade penal, mais se adequa, com a responsabilidade civil subjetiva, naquela que verificará se houve ou não imprudência, negligência e imperícia. 

No qual entende-se como: imprudência é quando se age de forma atabalhoada e sem a devida vigilância exigida; imperícia é quando age sem capacidade técnica para tanto; e negligência é quando agimos de forma omissa e sem o devido cuidado necessário.

Muitos casos de erro médico acontecem por diversos motivos que não sejam a má prática do ofício, no qual, existem responsabilidades civis de clínicas, hospitais e médicos, por questões gerenciais, administrativas e até mesmo por erro de fabricação de algum insumo. 

Como o código de defesa ao consumidor tem aplicação na relação médica, o médico poderá ser responsabilizado, civilmente, por erro médico, pelo simples fato de não ter explicado, corretamente e exaustivamente, o procedimento efetuado no seu paciente. Há também casos que a expectativa do cliente não foi atendida e o médico foi condenado por erro médico. 

Em ambos os casos, o médico foi responsabilizado por questões puramente administrativas e burocráticas. De tal forma, só existirá crime, em casos de erro médico, quando o profissional agir com dolo ou culpa, atingindo o resultado de lesão corporal ou óbito do paciente, além dos demais casos previstos em lei. 

Não só isso, existem erros médicos que não irá causar uma lesão corporal ou óbito do paciente, mas, por exemplo, por um erro de diagnóstico, o médico fez com que o paciente perdeu tempo efetuando uma terapia que não teria sucesso, ou existe uma outra terapia mais eficiente.

 Há também casos em que por falta de habilidade técnica, o médico efetua uma cirurgia causando uma cicatriz de tamanho ou lugar equivocado e errôneo, como por exemplo, cicatrizes de parto, apendicite e dentre outras. A literatura médica determina que incisão deve ser em um determinado lugar e o médico realizou em outra, de tal forma, não houve uma lesão corporal, visto que o paciente teria que ser aberto para o procedimento, em si, mas o local e a forma foram feitos equivocadamente. 

Na seara disciplinar, aumenta está realidade, porque o Conselho de Medicina tem diversas condutas como antiéticas, e, com isso, considerada erro médico, como por exemplo, desentendimento aflorado em entre médico e paciente.

 Ressaltemos também, as esferas disciplinar, civil e criminal são distintas e autônomas entre si. Mas muitas vezes, como forma de produção da prova, usa-se parte do processo, sendo um laudo, sentença, acordão e etc., para colaborar o entendimento do juiz, a favor ou contra, em casos de erro médico. As decisões criminais, sejam elas para absolver ou condenar, podem e devem ser usadas em outros processos. 

Por isso, nem todo erro médico pode ser tratado como crime, existem diversas hipóteses, tanto em âmbito cível e em âmbito disciplinar, que uma conduta poderá ser vista como ilícita, errônea e incorreta, sem que incorra em algum crime previsto no código penal e nas demais leis criminais. 

A responsabilidade profissional médica poderá ser apreciada nos três âmbitos, cível, criminal e disciplinar. No qual, o órgão julgador não estará obrigado a seguir o que o outro disse, em que será avaliado distintamente, a reprovabilidade da conduta, em cada âmbito. 

Embora seja impossível eliminar completamente todos os erros médicos, existem medidas que podem ser tomadas para reduzir o risco de erros médicos. Algumas dessas medidas incluem:

Comunicação efetiva: Uma comunicação clara e aberta entre médicos, enfermeiros e pacientes é essencial para garantir que informações importantes sejam compartilhadas e compreendidas. Isso inclui a discussão de riscos potenciais, diagnósticos e opções de tratamento.

Educação e treinamento contínuos: Os profissionais de saúde devem buscar educação e treinamento atualizados para aprimorar suas habilidades técnicas e conhecimentos clínicos, garantindo práticas seguras e adequadas.

Segunda opinião e revisão de casos: Em situações complexas ou de alto risco, buscar uma segunda opinião médica ou revisar casos por uma equipe multidisciplinar pode ajudar a identificar possíveis erros e evitar decisões precipitadas.

Melhoria dos sistemas de segurança: Instituições de saúde devem implementar protocolos de segurança, como verificações duplas e procedimentos padronizados, para minimizar erros e promover uma cultura de segurança.

Documentos: Termos de consentimentos, termos de privacidades, prontuário, contratos de prestação de serviços e dentre outros documentos bem redigidos e elaborados podem auxiliar para que uma possível ação judicial seja julgada ao seu favor. Há também a necessidade de avaliar, através de um compliance, a forma de comunicação da clínica e dos profissionais envolvidos, para evitar, uma possível vinculação de uma propaganda/publicidade. 

Já o paciente deve tomar as medidas de proteção ao seu direito, que são os registros de comunicação entre o profissional e o cliente, notas fiscais e recibos de pagamento, registros fotográficos e médicos, como exames, receitas e prontuários. As informações devem ser claras e ostensivas, no qual, o mesmo pode exigir o contrato, termo de consentimento e que todas as informações sejam efetuadas por escrito.

Existindo assim, condutas menos gravosas, em que o órgão de classe investigará e responsabilizará o médico, em caso de erro médico, em que o direito civil e o direito penal, não atuará, devido a irrelevância do caso e/ou do dano. Portanto, a responsabilização dependerá, sempre, da conduta do médico, na esfera criminal, em que nem todo ato médico errôneo será considerado crime. Caso aconteça, procure um advogado especializado em direito médico para te orientar devidamente.